德国对知识产权的保护和对侵权指控的应对

在全球竞争日趋激烈的今天，越来越多的企业已经认识到知识产权是企业长久发展之核心竞争力所在。同时，知识产权也成为发达国家和跨国公司针对新兴公司频繁 使用的一种“武器”。为了将某国产品排挤出市场，甚至经常发生滥用知识产权和利用企业对西方国家法律的不了解而无端指责产品侵权。这些现象也经常发生在中 国企业身上，近年中国产品在欧美展览会上的遭遇就是证明。

只有了解了德国对知识产权的保护范围，尤其是法律程序后，才能对侵权的指责作出相应的应对措施。

1. 侵权人的责任：
• 民事责任和权利人的民事请求权：
  • 不作为请求权：即权利人可要求侵权人放弃侵权行为，即使侵权人没有过错。
  • 排除请求权：即权利人可要求侵权人排除侵权行为造成的状况，即使侵权人没有过错。
  • 赔偿请求权：即权利人可要求侵权人赔偿侵权行为造成的损失，权利人必须证明侵权人有过错和损失的程度。
  • 知情权：在以上三种请求权分别成立的情况下，权利人可要求侵权人告知侵权产品的生产商、销售商以及销售的价格、数额。
    
• 刑事责任：
  如果证明侵权是故意的，就构成刑事犯罪。如果说是第一次侵权，而且罪责较轻，按现在的司法惯例一般会有条件的免予刑事起诉或仅处以刑事罚款。
  
• 海关边境没收(Grenzbeschlagnahme)：
  如果海关发现侵权产品入境，有权扣押，并会通知产品的接受方在两星期内抗辩，如不抗辩，经权利人申请，海关有权没收侵权产品。如抗辩，则进入民事诉讼程 序，由法院裁定是否侵权。
  
2.  权利人发现侵权行为后，一般会采取以下行为：
   
   • 口头或书面向可能的侵权人指出自己的权利，并要求对方提供生产、销售这类产品的权利依据和产品细节(Berechtigungsanfrage)。
   • 委托律师向侵权人要求其签署警告停止侵权声明书(Unterlassungserklärung)。
   • 向法院提起紧急临时禁令申请(Antrag auf e.V.)。
   • 向司法机关报案，如检察院、警察局和海关，进入刑事程序。
3. 遇到侵权指责后的应对措施：
   • 如果是上面第一种情况，不要对对方的要求置之不理，而是要与对方积极沟通，在保护自己商业秘密的基础上向对方提供必要的材料。经过商谈，确认没有侵权，则 消除了误会，避免不必要的争端。如果确认自己的产品确实侵权了，则还可以与对方就许可证进行谈判。如果双方对是否侵权有争议，则可以约定仲裁机构或仲裁人 进行仲裁。
   • 如果是上面第二种情况，则停止侵权声明书一般会有下面几个内容：
     • 对侵权行为仔细、准确的描述。
     • 清楚地请求停止侵权行为。这个请求一般是和合同罚金联系在一起的，如果今后再次发生同样的侵权行为，侵权人将付一定数额的罚金。
     • 要求被警告人提供生产商、销售商的名字和地址以及销售的数额和价格。
     • 被警告人承担律师费的承诺。

       同时，会给被警告人适当的时间考虑、审查，而且给予如不签字，将采取法律措施的警告。

       如果说产品确实是侵权了，也不要完全按照停止侵权声明书的内容签字，可以依照停止侵权声明书逐条与对方谈判。比如，可以降低罚金数额、律师费，不提供生产商、销售商以及销售数儿、价格的情况。

       如果认为自己没有侵权，也不要只是拒绝签字，而不采取其他任何措施，这样容易陷入被动。因为一旦对方提起紧急临时诉讼申请，按照德国司法实践被申请人很少有机会在法官面前作答辩。所以要化被动为主动，可采取以下法律措施：

       首先，向法院写一封保护信(Schutzschrift)，阐明自己对停止侵权声明书的意见，说明为何没有侵权。保护信的好处在于，如果法官在以后的紧急诉讼程序中没有安排答辩， 也可以让法官了解自己的观点。

       或者，向法院提起否定确认之诉（negative Feststellungsklage），让法院确认，自己的产品没有侵权。

       或者，向法院提起诉讼，依据反不正当竞争法，要求对方放弃发停止侵权声明书的行为。

       如 果对方要求签停止侵权声明书的时候没有保护权、保护权已过期或不在保护权保护范围内，这就是不合法的停止侵权声明书（unberechtigte Abmahnung），被警告人可以要求对方赔偿损失，如果能够证明对方有过错(联邦法院大民事庭二零零五年七月十五日决议)。

       如 果当时签了停止侵权声明书，而事后经过仔细考虑和审查发现自己的产品并没有侵权，也不要置之不理，因为停止侵权声明书构成了合同请求权基础 （vertragliche Anspruchsgrundlage）,只要没有被撤销、解除、废除或违法就有效力，即使法定请求权并不成立。根据联邦法院的判例，有以下的方法可以解 除停止侵权声明书的约束力：

     • 与对方谈判，合意废除停止侵权声明书。
     • 由于重要原因解除停止侵权声明书（Kündigung aus wichtigem Grund）。没有侵权构成了重要原因。
     • 要求对方同意废除停止侵权声明书，因为对方提供了错误的停止侵权声明书，要承担前期合同责任（culpa in contrahendo）。
     • 根据情势变更原则解除合同（Wegfall der Geschäftsgrundlage）。
     • 如果是因为对方恶意隐瞒事实、欺骗而签署的停止侵权声明书，则可以自始撤销停止侵权声明书。
   • 如果是上面第三种情况，则通常被申请人很少有机会答辩，特别是展览会期间。而且法官很容易下达临时禁令决议，因为在紧急诉讼程序中由于时间的紧迫性只要求法官审查表面证据。对此决议有以下应对措施：
     
     • 可提起抗辩（Widerspruch），申请废除决议，对抗辩没有日期限制。
     • 申请进入主要诉讼程序，法院可要求对方，即原紧急临时程序申请人限期内提起正式起诉状。在主要程序中法官会审查双方的证据，聆听双方的观点。
     • 由于事后情势的改变使侵权行为合法了，也要申请废除临时禁令，在废除前，临时禁令仍然有效。
       一旦在以上前两个程序中确定当时的临时决议是错误的，则可以要求对方赔偿损失。
       如果认为自己侵权了，也不要坐以待毙，应该想办法尽量减少损失。
     • 比如对争议值提起抗辩，因为法庭费用、律师费都取决于争议值的高低，而在知识产权诉讼中没有对争议值明确的规定，而是采取估算。对方律师通常都会采用司法惯例中的最高值。
     • 如果对方在起诉前没有事先警告（Abmahnung）, 则应该马上承认对方的权利，因为在没有事先警告的情况下，即使对方胜诉，也要承担诉讼费用。当然，这一项不适用于展览会期间发生的诉讼，对展会期间发生的侵权不用事先警告。
   • 如果是上面第四种情况，进入刑事程序，检察院通常会向法院申请搜查令和没收令。而没有法院的命令进行搜查的情况很少见，只有在紧急情况下才合法。拿到搜查 令之后，检察院会命令海关、警察或法庭执行官进行搜查，发现侵权产品可以没收作为证据。在这种情况下，千万要冷静，不可与他们发生冲突，否则会被临时拘 留，并被控妨碍司法罪。但也不是坐以待毙，任他们翻查，首先要确定搜查令上的搜查范围，对范围以外的搜查违法，并会产生国家赔偿责任。其次，要注意搜查和 没收的方式和程度。比如，关于在搜查令范围内产品介绍的光盘可以没收，但电视机和播放器不可以没收，如果产品目录上的侵权产品可以被贴住，就不允许撕掉。
     

     如果认为自己的产品没有侵权，则事后可向法院提起抗辩，要求废除没收令，归还展品。

     因为已进入刑事司法程序，为避免检察院提起公诉，还应向检察院申请免予起诉。切不可置之不理，认为自己人在中国，德国司法无能为力，殊不知这样会使自己丧失德国市场。

4. 查封展台的特殊情况：
   

   按照德国法律，由败诉方承担法庭费用和胜诉方的律师费。在提起申请或起诉时，这笔费用是由申请人或原告垫付，程序结束后，由败诉方返还给胜诉方。如果败诉 方未付，则胜方可以申请诉讼费用确认决议（Kostenfeststellungsbeschluss），并要求强制执行。所以在展会上就出现了由于费用 问题而导致的查封展台现象。因为往年的诉讼费用未结清，而到中国去强制执行非常困难，所以对方就等到来年参展时强制执行，如不付费，就没收足够诉讼费用数 额的展品。这样会极大的影响了企业参展的效果，甚至起到相反的作用。所以建议有历史遗留问题的企业最好事前把问题解决掉后再参加展会。

5. 海关边境没收：

   虽然称为边境没收，但海关的权力并不局限在边境，也可以在展览会场扣押展品。按照德国产品剽窃法（Produktpirateriegesetz），海关 可以扣押、没收侵权产品，只要侵权是明显的。条件是权利人在高等财政局申请备案并交付保险金，有效期是两年。扣押产品后，海关会通知货主（一般是货物的接 受方），如两星期内货主没有提起抗辩(Widerspruch)，海关会没收产品，如权利人申请，海关可以销毁产品。如货主提起抗辩，则进入民事诉讼程 序，由法院审理是否侵权。

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